Pacte Dutreil : l'exigence d'activité opérationnelle prépondérante, dernière ligne de défense de l'administration fiscale

L'article 787 B du Code général des impôts permet, sous conditions, de bénéficier d'un abattement de 75 % sur la valeur des titres transmis à titre gratuit, qu'il s'agisse d'une donation ou d'une succession. Outil central de la transmission d'entreprise, le pacte Dutreil concentre désormais l'essentiel du contentieux fiscal patrimonial, particulièrement autour de l'exigence d'une activité opérationnelle prépondérante.

Le critère de prépondérance : une notion à géométrie variable

Le bénéfice de l'exonération partielle suppose que la société transmise exerce, à titre principal, une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale. Le BOFiP (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10, mis à jour le 21 décembre 2021) retient un faisceau d'indices, notamment :

• le chiffre d'affaires procuré par l'activité opérationnelle, qui doit représenter au moins 50 % du chiffre d'affaires total ;
• la valeur vénale des actifs affectés à cette activité, qui doit représenter au moins 50 % de l'actif brut total.

Toutefois, la Cour de cassation a, dans un arrêt Cass. com., 14 octobre 2020, n° 18-17.955, condamné la méthode purement quantitative de l'administration, jugeant que la prépondérance s'apprécie « au regard d'un faisceau d'indices déterminés d'après la nature de l'activité et les conditions de son exercice ». Cette solution, confirmée par plusieurs arrêts ultérieurs, a contraint l'administration à une approche plus nuancée.

La holding animatrice : un statut sous haute surveillance

L'article 787 B, troisième alinéa, étend le bénéfice du dispositif aux holdings animatrices, à condition que la société mère « participe activement à la conduite de la politique du groupe et au contrôle de ses filiales ». La caractérisation de cette animation effective constitue le principal motif de redressement.

La jurisprudence retient un faisceau d'indices désormais bien établi :

• l'existence d'une convention d'animation ou de prestations de services, dont la réalité doit être prouvée par des éléments concrets (procès-verbaux du conseil, rapports, notes stratégiques) ;
• la présence des dirigeants de la holding dans les organes de direction des filiales ;
• la rémunération de cette animation, qui doit refléter la réalité du service rendu.

Dans un arrêt remarqué Cass. com., 25 mai 2022, n° 19-25.513, la Cour de cassation a admis qu'une holding pouvait être simultanément animatrice de certaines de ses filiales et simple détentrice de titres de participation pour d'autres, ce qui ouvre la voie à des structurations plus souples mais impose une traçabilité documentaire rigoureuse.

L'activité mixte : la difficulté du « démembrement » fonctionnel

Lorsque la société exerce concurremment une activité opérationnelle et une activité civile (location de biens immobiliers, gestion de portefeuille de titres), la qualification de l'activité prépondérante devient délicate. La doctrine administrative, complétée par la jurisprudence, exige une affectation prépondérante des moyens humains et matériels à l'activité éligible.

Le Conseil d'État, statuant en matière d'IFI mais dans une logique transposable, a jugé qu'une activité de location meublée professionnelle pouvait être qualifiée d'activité commerciale au sens de l'article 787 B, dès lors qu'elle satisfait aux conditions de l'article 155, IV du CGI (CE, 20 mars 2024, n° 472051).

Les obligations déclaratives : le piège du formalisme

Le bénéfice de l'abattement suppose le respect d'un engagement collectif de conservation d'une durée minimale de deux ans (article 787 B, b), portant sur au moins 17 % des droits financiers et 34 % des droits de vote (pour une société non cotée), suivi d'un engagement individuel de quatre ans. La rupture anticipée entraîne la déchéance rétroactive, sauf cas limitatifs prévus par l'article 787 B, e bis (apport à une société holding, fusion, scission).

La Cour de cassation rappelle régulièrement que le formalisme déclaratif est d'ordre public : l'absence ou la tardiveté de l'attestation annuelle (article 294 bis de l'annexe II au CGI) suffit à remettre en cause l'avantage fiscal, sans que l'administration soit tenue d'établir un manquement de fond.

Recommandations pour les transmissions en cours

Trois bonnes pratiques s'imposent aux dirigeants envisageant une transmission Dutreil :

1. Réaliser un audit Dutreil au moins dix-huit mois avant la transmission envisagée, afin de purger les actifs non éligibles et de renforcer la documentation de l'animation ;
2. Sécuriser la prépondérance par une analyse pluri-annuelle, sur trois exercices, et non sur le seul exercice clos ;
3. Coordonner la transmission avec les autres dispositifs (apport-cession 150-0 B ter, abattement renforcé en cas de départ à la retraite), afin d'optimiser la fiscalité globale sans rompre les engagements.

Le cabinet ABERSLEX accompagne les chefs d'entreprise dans la sécurisation des transmissions Dutreil à Brest et en Bretagne.